聯(lián)合體·連帶責(zé)任

本文從工程總承包聯(lián)合體的法律規(guī)定出發(fā)，重點(diǎn)剖析聯(lián)合體對上對下連帶責(zé)任的問題。分為上下兩篇。

上篇梳理了法律、行政法規(guī)等對聯(lián)合體的規(guī)定，對基本特點(diǎn)和成立標(biāo)志進(jìn)行了提煉分析；梳理聯(lián)合體連帶責(zé)任的形成過程。

上篇

一、聯(lián)合體的出處

1、“聯(lián)合體”一詞來源于FIDIC合同。從國內(nèi)引入FIDIC合同至今，尚未有法律、法規(guī)或者規(guī)范性文件對“聯(lián)合體”做出法律定義。

2、我國法律、法規(guī)等對“聯(lián)合體”的規(guī)定散見于《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《政府采購法》，還有大量規(guī)范性法律文件如《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》《公路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》等。但這些文件對“聯(lián)合體”均沒有做出定義。

二、聯(lián)合體的基本特征

（一）我國“法律”對聯(lián)合體的規(guī)定

這里的“法律”是專指狹義上的法律，不包括行政法規(guī)等。

1、《建筑法》第二十七條：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

2、《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條：兩個(gè)以上法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)投標(biāo)人的身份共同投標(biāo)。

聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)能力；國家有關(guān)規(guī)定或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的相應(yīng)資格條件。由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級。

聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

招標(biāo)人不得強(qiáng)制投標(biāo)人組成聯(lián)合體共同投標(biāo)，不得限制投標(biāo)人之間的競爭。

3、《政府采購法》第二十四條：兩個(gè)以上的自然人、法人或者其他組織可以組成一個(gè)聯(lián)合體，以一個(gè)供應(yīng)商的身份共同參加政府采購。以聯(lián)合體形式進(jìn)行政府采購的，參加聯(lián)合體的供應(yīng)商均應(yīng)當(dāng)具備本法第二十二條規(guī)定的條件，并應(yīng)當(dāng)向采購人提交聯(lián)合體協(xié)議，載明聯(lián)合體各方承擔(dān)的工作和義務(wù)。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與采購人簽訂采購合同，就采購合同約定的事項(xiàng)對采購人承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》對聯(lián)合體的規(guī)定，可以看出以下特點(diǎn)：

（1）聯(lián)合體成員是由兩個(gè)以上法人或其他組織組成。

雖然《政府采購法》允許自然人作為聯(lián)合體成員，但鑒于《建筑法》排除了自然人作為建設(shè)工程承包主體，所以在此我們不討論自然人作為聯(lián)合體成員的問題。

（2）所組成的聯(lián)合體在對外投標(biāo)或者簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)以聯(lián)合體一個(gè)身份進(jìn)行，而非聯(lián)合體各成員與合同相對方簽訂三方或者多方協(xié)議。

（3）聯(lián)合體成員對承包合同的履行共同承擔(dān)連帶責(zé)任，即要求聯(lián)合體成員各自均具備獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任的能力。

三、聯(lián)合體成立的標(biāo)志

（一）行政法規(guī)、規(guī)范性文件對聯(lián)合體的規(guī)定

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十七條：招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在資格預(yù)審公告、招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明是否接受聯(lián)合體投標(biāo)。

招標(biāo)人接受聯(lián)合體投標(biāo)并進(jìn)行資格預(yù)審的，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件前組成。資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標(biāo)無效。

聯(lián)合體各方在同一招標(biāo)項(xiàng)目中以自己名義單獨(dú)投標(biāo)或者參加其他聯(lián)合體投標(biāo)的，相關(guān)投標(biāo)均無效。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第十條：工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項(xiàng)目管理體系和項(xiàng)目管理能力、財(cái)務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計(jì)、施工或者工程總承包業(yè)績。

設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體單位的責(zé)任和權(quán)利。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。

《公路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》第六條第二款：（三）以聯(lián)合體投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利。

第九條：投標(biāo)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（六）以聯(lián)合體投標(biāo)的，還應(yīng)當(dāng)提交聯(lián)合體協(xié)議。

《鐵路建設(shè)項(xiàng)目工程總承包辦法》第十六條：工程總承包單位為聯(lián)合體的，原則上以施工單位為牽頭人。聯(lián)合體應(yīng)成立以牽頭人為主的項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，代表聯(lián)合體各方對施工設(shè)計(jì)、工期、投資、質(zhì)量、安全、環(huán)保、驗(yàn)工計(jì)價(jià)、工程交接、協(xié)調(diào)配合等進(jìn)行統(tǒng)一管理。所有聯(lián)合體成員均應(yīng)嚴(yán)格遵守聯(lián)合體協(xié)議，并承擔(dān)各自的直接責(zé)任和相關(guān)連帶責(zé)任。

第三十四條：建設(shè)項(xiàng)目由聯(lián)合體中標(biāo)的，建設(shè)單位只對聯(lián)合體的牽頭人驗(yàn)工計(jì)價(jià)。

（二）綜合以上制度規(guī)定分析聯(lián)合體成立的標(biāo)志應(yīng)當(dāng)具備的條件

（1）聯(lián)合體在投標(biāo)之前（或者合同談判階段）已經(jīng)建立，并已簽訂聯(lián)合體協(xié)議。

通過中國電力工程顧問集團(tuán)華東電力設(shè)計(jì)院有限公司與上海盛和新能源科技有限公司建設(shè)工程合同糾紛一案可以總結(jié)出，組成聯(lián)合體的各方應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)之前，并且是以發(fā)包人具體招標(biāo)項(xiàng)目的投標(biāo)為目的，而簽訂聯(lián)合體協(xié)議。由此可以看出，在兩家單位以長期合作為目的，但沒有針對某一具體投標(biāo)項(xiàng)目而訂立的協(xié)議，例如戰(zhàn)略合作協(xié)議、框架協(xié)議等等，其法律性質(zhì)均不能等同于聯(lián)合體協(xié)議。

尤其《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十七條第二款明確規(guī)定：招標(biāo)人接受聯(lián)合體投標(biāo)并進(jìn)行資格預(yù)審的，聯(lián)合體應(yīng)當(dāng)在提交資格預(yù)審申請文件前組成。資格預(yù)審后聯(lián)合體增減、更換成員的，其投標(biāo)無效。由此，可以進(jìn)一步解讀，聯(lián)合體中標(biāo)后在合同履行階段，中途更換聯(lián)合體成員的，將會(huì)構(gòu)成對合同的實(shí)質(zhì)變更，引發(fā)合同無效法律后果。

（2）投標(biāo)時(shí)應(yīng)當(dāng)將聯(lián)合體協(xié)議與投標(biāo)文件一同提交招標(biāo)人。

關(guān)于聯(lián)合體向招標(biāo)人提交有關(guān)協(xié)議，在《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的是“共同投標(biāo)協(xié)議”，在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》《公共路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》規(guī)定的是“聯(lián)合體協(xié)議”。但無論是共同投標(biāo)協(xié)議還是聯(lián)合體協(xié)議，該規(guī)定的內(nèi)涵都是聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)就共同投標(biāo)的意思表示向?qū)φ袠?biāo)人做出明示，以取得招標(biāo)人的同意。

（3）聯(lián)合體中標(biāo)之后，聯(lián)合體成員應(yīng)當(dāng)共同與發(fā)包人簽訂工程總承包合同。

特別應(yīng)當(dāng)注意，有關(guān)聯(lián)合體成員共同與發(fā)包人簽訂工程總承包合同，應(yīng)當(dāng)有別于三方協(xié)議或者多方協(xié)議。無論是住建部最新頒布的《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0126），還是九部委頒布的2012年版《標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)施工總承包招標(biāo)文件》中的工程總承包合同文本，都明確只有發(fā)包人與承包人兩方主體，也就是說無論聯(lián)合體成員是兩方、三方還是更多，其只能作為一方主體簽約。兩方主體的含義即發(fā)包人依據(jù)工程總承包合同只需針對承包人一方行使權(quán)利義務(wù)，而非在三方或者多方協(xié)議基礎(chǔ)下，發(fā)包人要針對合同具體約定向各方主體一一行使權(quán)利義務(wù)。另外，兩方協(xié)議的另一層含義可以解讀為，聯(lián)合體各方即使存在分工和內(nèi)部權(quán)利義務(wù)劃分，在面對發(fā)包人時(shí)，這些內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)劃分無論是否針對發(fā)包人公開，均不可以對抗發(fā)包人。

實(shí)踐中，雖然有聯(lián)合體各方在共同投標(biāo)協(xié)議中約定并授權(quán)由聯(lián)合體牽頭人與發(fā)包人簽訂合同且發(fā)包人對此認(rèn)可，但這種形式仍然是建立在聯(lián)合體與發(fā)包人簽訂合同基礎(chǔ)上。

作者 | 閻軍 華心萌

編輯 | 李文杰